자유재량, 자치권 - 용어

 

 

 

 

 

 

자유재량(自由裁量  discretion, free hand)

행정기관(행정주체)이 일정한 범위 내에서 법에 구속됨이 없이 어떤 행위나 판단 등을 독자적으로 행하는 것을 말하는데, 법치국가에서는 법치행정의 원리에 따라 모든 행정이 법률에 의거하여 행하여지는 것이 원칙이다. 따라서 원칙적으로 모든 행정행위는 법률에 기속(覊束)되는 기속행위라 할 수 있다. 그러나 법률이 모든 행정분야의 구체적 경우를 전부 규정할 수 없으므로 행정기관의 재량으로 행하여야 할 분야가 존재하게 된다. 법규에 명시된 바에 따라 행하여야 할 행정행위를 기속행위라 하고 이에 대하여 법규에 명시된 바가 없거나 또는 법규에서 행정기관의 재량에 맡겨지는 분야에 관하여 행정기관이 재량으로 행하는 행정행위를 재량행위(裁量行爲)라 한다.

광의의 자유재량은 법규재량(기속재량)과 편의재량(공익재량)의 두 가지를 포함한다. 법규재량은 무엇이 법인가에 관한 법률해석에 관한 재량으로서 이를 그르친 행정행위는 위법이 되어 행정소송의 대상이 된다. 편의재량은 무엇이 공익에 가장 합당한가에 관한 재량으로서 이를 그르친 행정행위는 부당한 행정행위가 되어 소원(訴願)의 대상은 되나 원칙적으로 행정소송의 대상은 되지 아니한다. 이 편의재량을 협의의 자유재량이라고도 한다. 이 편의재량은 행정의 자유로운 분야을 인정하는 것이 되며 법원의 심사대상에서 전적으로 제외되는 것이기 때문에 학설상 논의가 많다. 통설은 편의재량을 그르친 경우에는 원칙적으로 위법은 되지 않으나 예외적으로 재량권의 한계를 일탈하거나 재량권의 남용이 있는 경우에는 위법이 되어 법원의 심사대상이 된다고 한다.

 

자치권(自治權)

일반적으로 공공단체의 자주적인 사무처리권능을 말하는 바, 주로 지방자치단체가 그의 구역 내에서 가지는 지배권을 말한다. 주민에 대한 공적지배권인 점에서 국가의 통치권과 그 성질을 같이 한다. 즉 자주입법 · 자주행정 · 자주재정을 의미한다. 그러나 이 자치권의 성질에 대해서는 양설이 대립되고 있는데, 일설은 지방자치단체의 자치권은 국가의 통치권의 일부가 국가로부터 부여된 것이므로 국가로부터 부여된 범위 내에서만 행사될 수 있다는 것이고, 다른 한 설은 이에 대해서 지방자치단체는 고유의 자치권을 가지는 것으로서 국가라 할지라도 그 고유의 자치권을 침해하는 것은 허용되지 않는다고 한다. 우리 헌법은 "지방자치단체는…법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 규정함으로써 전자의 입장을 취하고 있다.